Pas de travail au noir sans but lucratif
Cette condition, expressément mentionnée par le Code du travail, est indispensable. Le travailleur clandestin doit rechercher un profit illicite. Cependant, peu importe l’importance ou l’effectivité du gain, peu importe aussi qu’un préjudice soit constaté, et le délit peut même être constitué si, au final, des pertes sont subies. Peu importe aussi la nature du profit, un avantage quelconque suffit pour établir le but lucratif. Deux conséquences en découlent. D’une part, il faut que l’activité soit réalisée au bénéfice d’autrui, et non pour son propre compte. D’autre part, le travail bénévole, quel qu’il soit, est exclu du domaine du travail dissimulé.
Élément intentionnel du travail au noir
Les quatre comportements prohibés (dissimulation d’activité, dissimulation de salariés, recours au travail dissimulé, publicité en faveur du travail dissimulé) ne peuvent être sanctionnés que si l’auteur a agi ou s’est abstenu volontairement. On constate cependant une divergence d’appréciation entre les juridictions pénales et sociales.
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Devant les juridictions pénales : dans un but répressif, et afin de faciliter la preuve de l’infraction, les juridictions pénales se contentent de peu pour établir l'élément intentionnel (la caractérisation de la volonté de l'auteur de l'infraction), à tel point que le travail dissimulé est parfois qualifié de «délit à intention présumée». Une simple négligence peut suffire.
Quant au recours au travail dissimulé, son caractère intentionnel peut reposer sur divers indices : l’ancienneté et la nature des relations commerciales avec l’entreprise clandestine, le coût de l’heure de travail, le travailleur ne pouvant réaliser de bénéfices qu’en ne déclarant que partiellement les heures effectuées, l’expérience du client, les délais contractuels qui ne peuvent être respectés sans l’aide d’un sous-traitant irrégulier. Cependant, l’indice déterminant est le manquement aux obligations de vérification.
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Devant les juridictions sociales : la chambre sociale de la Cour de cassation est beaucoup plus exigeante. Elle rappelle régulièrement que la dissimulation d’emploi salarié «n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué». Une simple erreur de rédaction ne suffit donc pas pour établir le travail dissimulé.
Cette jurisprudence est relative à la dissimulation d’emploi salarié, à l’exclusion de la dissimulation d’activité, car, pour que les juridictions sociales soient compétentes, il faut être en présence d’un litige entre employeur et travailleur. Plus précisément encore, le contentieux porte sur des omissions d’heures (supplémentaires, en général) sur le bulletin de paie.
