Favoritisme

Favoritisme, définition

Le Code pénal sanctionne le fait de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et dans les délégations de service public. C'est ce que l'on appelle le délit de favoritisme. Le favoritisme est ainsi considéré comme une atteinte à la liberté d’accès et d’égalité des candidats dans les marchés publics.

Qui peut commettre le délit de favoritisme ?

Les personnes concernées par ce délit sont les personnes exerçant une fonction publique au sens large, qu’elles soient dépositaires de l’autorité publique, chargées d’une mission de service public, investit d’un mandat électif public, où exerçant les fonctions de représentant, d’administrateur ou d’agent et plus généralement, toute personne exerçant pour le compte d’une personne exerçant des fonctions publiques.

► Personnes dépositaires de l'autorité publique : il s’agit des personnes titulaires d'un pouvoir de décision et de contrainte sur les individus et les choses qu'elles manifestent dans l'exercice de leurs fonctions, permanentes ou temporaires, et dont elles sont investies par délégation de la puissance publique. Autrement dit, il s'agit de tous les représentants de l'Etat (Président de la République, ministres, préfets, ambassadeurs, etc.) mais aussi des fonctionnaires de l'Etat (Par exemple : les agents des douanes, la police, la gendarmerie, les enseignants, les directeurs d'hôpitaux, les membres de l'administration pénitentiaire, les fonctionnaires des collectivités territoriales, etc.).

► Personnes chargées d'une mission de service public : c'est à dire les personnes chargées, par un statut légal ou réglementaire, à titre permanent ou temporaire soit d'une fonction soit d'accomplir des actes, ayant pour but de satisfaire l'intérêt général (sans pour autant qu'il leur soit confié des pouvoir par délégation de la puissance publique). Autrement dit, il s'agit par exemple, d'agents de l'administration (employés d'hôpitaux), d'auxiliaires de justice (avocats), d'administrateurs de justice (gardes chasse, secrétaire général de la chambre des métiers) ainsi que les membres de certaines commissions instituées pour avis auprès d'autorités publiques pour accorder des habilitations, des agréments ou des autorisations officielles (AMF – autorité des marchés financiers, agents RATP, ingénieur du CEA – commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives, rédacteurs en chef ou pigistes d'une chaîne de télévision du servie public, etc.)

► Personnes investit d'un mandat électif public : il s’agit par exemple de député, conseiller régional, élu d'une chambre de commerce et d'industrie, etc.

► Personnes exerçant les fonctions de représentant, d'administrateur ou d'agent de l'Etat : des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public, et des sociétés d'économie mixte locales.

► Toute personne agissant pour le compted'une personne exerçant les fonctions de représentant : d'administrateur ou d'agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public, et des sociétés d'économie mixte locales (par exemple : une personne privé agissant comme maître d'ouvrage délégué d'une des personnes sus-citées).

Quel comportement constitue du favoritisme ?

Les agissements de favoritisme sont variés. De manière générale, on peut cependant indiquer qu’en réalité, il suffit de violer la réglementation applicable à la passation de marchés publics pour se rendre coupable du délit de favoritisme. Sera ainsi passible de sanctions au titre du délit de favoritisme, celui qui procure ou tente de procurer un avantage injustifié afin d'octroyer le marché public à un candidat spécifique. Concrètement, les comportements susceptibles de cristalliser le délit de favoritisme peuvent provenir de :

► Saucissonnage : du non-respect du seuil à partir duquel l'Etat doit suivre certaines procédures (par exemple en employant la technique du « saucissonnage » d'une grosse opération pour en faire une série de plus petites afin que chacune de ces « petites » opérations échappent aux procédures plus encadrées ; CF Fiche Marchés Publics / procédures ;

► Insertion de certains clauses spécifiques : pour favoriser l’un des candidats au détriment des autres, insertion de clauses techniques dans le cahier des charges par les collectivités de telle manière que seuls certains candidats (prédéterminés bien sûr) puissent y satisfaire ;

► Argument du prétendu savoir-faire exclusif de l’un des candidats : invocation d'un prétendu savoir-faire exclusif d'une société afin de refuser toute négociation ;

► Prétexte d’une situation exceptionnelle : l’argument consiste ici à déclarer qu’il existe une situation impérieuse, dispensant ainsi l'administration de suivre les procédures réglementées ;

► Peu de publicité pour faire connaitre l’appel d’offre : la limitation de la publicité du marché public aux journaux locaux alors que sa dimension aurait justifié une publication à un échelon plus étendu ;

► Composition irrégulière de jury : la composition irrégulière du jury serait alors faite par exemple, de membres directement ou indirectement liés à l’entreprise qui convoite le marché. Il y aurait donc ici conflit d’intérêt ;

► Transmission exclusive d'informations : informations par ailleurs non révélées aux autres candidats.

Sanction du délit de favoritisme et délai pour agir

► Sanction : Le délit de favoritisme est sanctionné par une peine de 2 ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende. Des peines complémentaires peuvent être prononcées. Les complices sont sanctionnés de la même manière que l'auteur principal (à noter que le comptable public qui se contente de payer n'est pas considéré comme complice, sauf preuve contraire).

► Délai pour agir en justice sur le fondement du favoritisme : Le délai pour agir est de 3 ans. Ce délai commence à courir au jour de la signature du marché public ou au jour de la découverte des actes de favoritisme si ceux-ci ont été dissimulés.